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实现担保物权中的法律服务
时间:2015-01-08 14:30 来源:河南文中律师事务所 作者:李欣刚 点击:
摘要:
     2012年8月31日第11届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,在新《民事诉讼法》第15章特别程序中增加了第7节“实现担保物权案件”程序。该特别程序的增加既是我国立法技术的一次重大创新和进步,也给法律事务界带来了困难和挑战。律师作为法律行业重要组成部分对于新增程序是必须要进行学习与思考的。本文将对实现担保物权程序的结构及律师应当提供的基本法律服务进行浅析。
引言:
由于新修订的《民事诉讼法》对于新增加的实现担保物权的程序仅仅用了两条条文做了概括的规定,再加之新法刚刚施行相关的司法解释没有出台,也没有较多的先例与习惯可以遵循。实务界在实现担保物权上也存在较多分歧,而对于律师来讲并不是要解决分歧,而是在现有的法律框架下最大限度的提供完善的法律服务,因为律师不是规则的制造者而是遵守者,所以分歧不是重点,司法程序中出现分歧的原因,而这些原因就隐藏在程序的结构中。
一、实现担保物权特别程序的结构:
1、实现担保物权程序适格申请人的确定
《民事诉讼法》196条将申请人定义为“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”。担保物权人容易确定,即抵押权人、质押权人和留置权人。其他申请人的确定,根据《物权法》第220条“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”由于出质物、留置物在质押权人和留置权人手中如果债务不尽快了结,质押物和留置物有可能出现价值贬值以及发生毁损、灭失等风险,因此,为了保证出质人和债务人的权益,在物权法中分别规定了在一定情况下,出质人以及留置中债务人可以请求人民法院拍卖变卖相关担保标的物的规定,因此,在质押和留置中,出质人以及留置中债务人也是可以提起实现担保物权的特别程序。
2、实现担保物权特别程序管辖权的确定
《民事诉讼法》196条对于担保物权实现的管辖法院界定是“担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院”,法律对于该程序的级别管辖上已经限定为基层人民法院。因此,对于实现担保物权特别程序的管辖的重点就是在于地域管辖。根据担保物权对应的标的不同,可以将分为不动产、权利、已登记的动产来进一步分析。
(1)不动产担保物权实现特别程序的管辖
不动产担保物权实现程序的专属管辖由于民事诉讼法中对于不动产纠纷案件的管辖是专属管辖,所以以不动产为担保物的担保物权实现特别程序的管辖法院均为不动产所在地基层法院管辖。
(2)权利担保实现特别程序的管辖
在登记生效的担保物权中,除去不动产抵押情况外,剩下只有权利质押中没有权利凭证的质权须自相关部门登记后生效。这类没有权利凭证的权利质押主要是股权、基金份额、知识产权等,由于权利是无形资产,因此,只能是担保物权登记地法院予以管辖。对于有权利凭证的 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券化权利,对于此类权利质押的实现程序的管辖。对于上述的有权利凭证的权利质押,应该作进一步区分,如其中的汇票、本票、支票、存款单等金融凭证中,上述凭证是依据其在银行的金融存款作为最后担保的依据,特别是汇票本票支票这三类票据权利,本身就是为了金融流通而设立,但是其基础法律关系的实现都有赖于票据的金融机构,对于这类金融票据权利的质押,从有利于实现担保物权的执行的角度考虑,还是以这类票据对应的相关金融机构作为担保物权财产所在地管辖更加合适;至于仓单和提单,同样基于执行的考虑,应当以仓单或提单对应货物所在地作为担保财产所在地来予以管辖,至于其他权利,可以由权利凭证持有人所在地作为担保财产所在地法院管辖。
(3)对于动产办理抵押登记的担保物权实现程序的管辖
《物权法》规定中,对于生产设备、原材料、半成品、成品,正在建设的船舶、航空器,交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时生效,未经登记不得对抗善意第三人。此外,企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。在这类抵押类型中,就可能出现抵押财产所在地与抵押登记所在不一致的情况。由于法律的表述是“担保财产所在地或者担保物权登记地”。其中的“或者”就表示二地的法院管辖的规定是一种共同管辖的规定,也就是二者都有管辖权,此类案件,应当由申请人根据实际情况自行选择管辖。
二、律师在实现担保物权中提供的法律服务
1、代理申请人的律师工作
基于对实现担保物权结构的了解,首先应当对当事人是否适格以及所诉法院的选择进行初步审查,避免驳回的情况。其次即对相关文书、证据的提交。所提交的文书主要是申请书:申请书中应首先列明申请人及被申请人,被申请人应是与申请人对应的担保人、担保物权人,如果担保财产的实际占有人系第三人(如未经抵押人同意转让抵押物的受让人),第三人亦为被申请人。另外申请书应当写明申请的理由、受偿标的以及抵押财产的状况。在提交申请书时,还应当向法院提交相关证据材料,比如:1、担保物权成立的证明文件,如主合同、担保物权合同文本、抵押权登记证明或他项权利证书、权利质权登记文件及留置权设立的合同文本等;2、担保物权实现条件成立的证明,如“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”,是担保物权实现的前提条件。因此,担保物权人应当提供担保物权实现条件成就的相关证据材料;3、人民法院认为需要提交的其他证据材料。
2、代理被申请人的律师工作
对于实现担保物权的案件不需要与一般的普通案件一样开庭审理,而是由受诉人民法院对申请人提出的申请进行审查,以确定是否符合准予实现担保物权的条件。但如果仅以申请人提供的相关材料就裁定准予实现担保物权就未免太草率。基于权利义务的相对应原则,在申请人举证和法院依职权进行证据调查之后,被申请人应当享有参与听审权,即必要的知情权和陈述权。这也是当事人享有的基本的民事权利。因此在法院审查申请人的申请及证据时,应当通知被申请人,并对被申请人进行必要的调查或询问,并赋予被申请人异议权,以确认主债务和担保物权的真实性和法律效力。
作为被申请人的代理律师,可以从以下方面提出异议来要求法院驳回申请人的申请:(1)主合同不成立、无效或者已被撤销;(2)抵押合同不成立、无效或已被撤销;(3)抵押权已因主债权实现而归于消灭;(4)抵押权人已经抛弃了抵押权;(5)抵押权已因主债权超于诉讼时效而不能请求法院保护等。
另外,当申请中出现被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,或者多个抵押房产为同一债务提供担保的情况下,不同主体所承担的份额可能不同,受偿次序也可能不同。被申请人可以以受偿份额及次序不明确,需要通过诉讼程序以确定各自所应当承担的份额为理由,提出不宜通过实现担保物权特别程序来处理的异议。
此外,当申请中的被担保物权出现同一抵押物上存在数个抵押权且属于登记在后的抵押权时,被申请人还可以抵押物上存在设定在先的其他抵押为由提出异议,以保障登记在先的抵押权能完全得到优先受偿的待遇。
3、律师在和解及裁定后救济中的法律工作
实现担保物权为非诉程序,不适用调解程序,但为了全面解决矛盾和促进财产效能的充分利用,法律仍然同意双方当事人在审查过程中自愿和解,和解达成后申请人申请撤诉法院应当准许。如果双方协商通过设定一定期限内完成给付作为解除抵押条件的情况下,法院可按庭外和解方式处理。在裁定后的法律救济中根据新民诉法第一百九十七条的规定,申请被驳回的,当事人可以向人民法院提起诉讼。但对该裁定不能提起上诉,进入执行程序后仍可以提出异议。
4、律师应当对受理法院针对案件倾向性进行把握。
针对实现担保物权的特别程序,目前并没有统一的规范进行指导,这就导致因多种因素的不同,不同法院在处理该程序时的方式方法并不一致。其中,对律师影响最大的因素就是案件审查的标准难以把握。《民事诉讼法》第条规定:“人民法院受理申请后经审查符合法律规定的裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的裁定驳回申请当事人可以向人民法院提起诉讼。”显然,实现担保物权案件的审查标准上,此规定较为原则,对符合法律规定应该如何理解、把握及法院对案件的审査范围、强度等未作出明确的规定。实务操作中人民法院对如何审査实现担保物权案件存在困惑,审查标准难以把握。总的来说学界及实务部门对实现担保物权案件的审查标准主要有以下几种观点。一是“实质审查说”;二是“形式审查说”;三是“ 全面审查说”,也称“一并审査说”;以上对实现担保物权案件的审査标准看法的不统一,不可避免地导致实务操作中不同地区、不同法官对实现担保物权案件采取不同的标准进行审理。所以律师为了实现当事人的诉求,应当合理的配合法院工作,需要了解受理法院的审案方式。
 
 
 
 
 
 
 
 
参考文献:
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